A Exclusão TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS da energia elétrica como motor da sua empresa
No julgamento da exclusão da TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS da energia elétrica há boas chances de êxito. Além disso, é conveniente que as empresas comerciais e prestadoras de serviço desde já ajuízem ação requerendo a restituição do ICMS que incidiu sobre as referidas tarifas.
Vale dizer que, apesar de já batido o tema, a legislação no ano de 2022 foi inovada e o assunto tornou-se novo e recentíssimo. A lei complementar 194/22 (LC 194) alterou a lei complementar 87/96 (Lei Kandir), no que tange à alíquota de ICMS sobre combustíveis, energia elétrica, comunicação, etc., definindo esses itens como essenciais, o que, na prática, significa que as alíquotas não poderão ultrapassar 17% ou 18%, a depender da unidade da federação. Porém, a LC 194 não veio somente para alteração de alíquotas. Ela trouxe, para muito além disso, uma verdadeira inovação cifrada, alterando a redação do art. 3º da Lei Kandir, artigo este que, numa redação autoexplicativa, preconiza o seguinte:
“Art. 3º O imposto não incide sobre: (…)
X – Serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. (Incluído pela lei complementar 194, de 2022)”
O inciso X, inserido pela Lei retro mencionada, deixa claro que o ICMS não deve incidir sobre a Tarifa de uso do sistema de Transmissão de energia elétrica (TUST) e da Tarifa de uso dos sistemas elétricos de distribuição (TUSD).
No entanto, no Brasil, os Estados não estão cumprindo com o determinado na LC 194. Recentemente, houve o levantamento acerca do descumprimento da Lei Complementar pelos Estados.
Através da interpretação do estudo, extraimos algumas conclusões: a primeira é que os únicos Estados que reduziram a alíquota do ICMS sobre a energia elétrica, bem como excluíram da base de cálculo do ICMS a TUST e a TUSD, foram os Estados do Espírito Santo de Santa Catarina.
A grande maioria dos Estados reduziu a alíquota do ICMS, mas não retiraram da base de cálculo do ICMS a TUST e TUSD. Os Estados do Maranhão, Piauí, Ceará e Pernambuco apenas anunciaram a redução da alíquota, mas ainda não a haviam reduzido – no Maranhão, em Pernambuco e no Piauí a queda no ICMS passa pela aprovação das Assembleias Legislativas – e o Acre sequer havia reduzido a alíquota de ICMS.
Tecnicamente, a LC 194 possui efeitos imediatos, ou seja, a partir de sua publicação os Estados e o DF não podem mais incluir na base de cálculo do ICMS a TUST e a TUSD, independentemente de legislação Estadual para isso – sendo indiferente o Estado legislar ou não sobre a exclusão dessas tarifas da base de cálculo do ICMS. E isto porque a Constituição Federal, em seu artigo 146, inciso III, alínea “a”, atribui competência privativa à lei complementar para versar sobre a base de cálculo de tributos, bem como dirimir conflitos de competência em matéria tributária entre os entes federativos.
Efeitos da Lei Complementar 194/22
Assim, os Estados não podem mais cobrar o ICMS com a base de cálculo anterior. Mas, no que diz respeito ao passado, a 1ª Seção do STJ julgará como repetitivos três recursos sobre esse tema: os REsps 1692023/MT e 1699851/TO e o EREsp 1163020/RS. E a depender desta decisão o passado poderá afluir em um de dois caminhos possíveis: a consideração da cobrança como legal ou ilegal.
Os efeitos práticos disso serão, caso seja considerada ilegal a cobrança do ICMS com a TUST e TUSD inclusos em sua base de cálculo, o contribuinte terá direito a repetir o indébito tributário dos últimos cincos anos, a não ser que o STJ module os efeitos da sua decisão apenas para o futuro (efeitos prospectivos) e para aqueles de ajuizaram a competente medida judicial, hipótese em que a repetição abrangerá o período do ajuizamento em diante.
Mas se julgar legal a cobrança, não haverá direito a repetição, inclusive para os contribuintes que ajuizaram a competente ação antes do julgamento.
Entretanto, são grandes as chances de haver decisão julgando ilegais as cobranças do passado, ou seja, Exclusão TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS da energia elétrica, uma vez que a LC 194 tem, a nosso ver, caráter meramente interpretativo, ou seja, ela não passou a excluir a TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS a partir da sua entrada em vigor, mas, sim, declarou que da interpretação da Lei Kandir era impossível a inclusão das tais tarifas.
E assim nunca foi possível a cobrança do ICMS inflacionado pelas tarifas repetidas aqui à exaustão, tendo a lei complementar apenas ressaltado essa impossibilidade. O entendimento de que passaria a ser vedada a cobrança apenas a contar da publicação da LC 194 parece uma verdadeira renúncia à lógica. Isso porque, segundo o art. 106, inciso I, do Código Tributário Nacional (CTN), uma lei se aplica a ato ou a fato pretérito “em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados“.
Vale a pena entrar com a ação?
Na Exclusão TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS da energia elétrica, um levantamento recente do Ministério de Minas e Energia chegou à seguinte conclusão “levando em consideração uma casa que consome 162 kWh/mês, com uma conta média de R$ 150,26. Nesse caso, a redução média no país deve ser de 19,5%, com a fatura caindo para R$ 120,98“. Essa porcentagem diz respeito ao achatamento da alíquota somada a exclusão das tarifas da base de cálculo. Estimativas aproximadas atribuem ao TUSD um peso de cerca de 6% da base de cálculo de ICMS.
Então, na interpretação dos fatos, sim, vale a pena ajuizar a demanda, uma vez que há a possibilidade de se recuperar os valores pagos indevidamente (caso o STJ julgue ilegal), conforme acima explicitado.
Para isso, é importante levar em consideração a atividade do contribuinte, se é: comercial, industrial ou prestador de serviço.
Isso porque a LC 87 autoriza o creditamento de ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica utilizada no processo de industrialização. Desta forma, empresas industriais que aproveitam o credito do ICMS, irão tomar um crédito a menor, em razão da diminuição do valor da conta de energia elétrica esvaziada pela exclusão da TUST/TUSD. O efeito, portanto, é meramente financeiro. Bom relembrar do art. 166 do CTN, o qual, para a repetição, exige que o contribuinte tenha assumido o ônus do imposto ou que estejam autorizados à restituição por quem arcou com o tal ônus.
De outro lado, as empresas comerciais e prestadoras de serviços, em geral, fica evidente a economia nos gastos com energia elétrica, considerando a não incidência do ICMS sobre as parcelas de TUST/TUSD, embutidas nas contas de energia elétrica. Nestes casos, não é aplicável o art. 166, uma vez que não há repasse do ICMS.
Considerando que há boas chances de êxito no julgamento da exclusão da TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS, e os efeitos da modulação, é conveniente que as empresas comerciais e prestadoras de serviço desde já ajuízem ação requerendo a restituição do ICMS que incidiu sobre as referidas tarifas.